刑法學各論(刑法學專題理論研究)

2022年是我國現(xiàn)行刑法全面修改25周年。今年刑法理論研究取得長足進步——

百舸爭流千帆競進

強化問題意識繁榮發(fā)展中國刑法學

中國刑法學研究會副會長

中國人民大學刑事法律科學研究中心

主任、教授時延安

2022年，刑法知識體系日趨完備，研究方法日趨成熟，研究領(lǐng)域不斷細分，研究問題日益深化。我國刑法研究以習近平法治思想為指導(dǎo)，始終扎根中國，深入研究中國問題。與此同時，我國刑法學者開始前瞻性地研究新一輪科技革命伴隨的新型刑事問題，并通過推動多學科研究力求尋找適應(yīng)時代發(fā)展趨勢的解決方案。

2022年我國刑法研究的學術(shù)發(fā)展豐富多彩，令人鼓舞。展望未來，在全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化強國的新征程上，我國刑法研究將繼續(xù)堅定不移地前行，為社會主義全面法治建設(shè)貢獻力量。國家提供源源不斷的智慧和解決方案。

2022年是我國現(xiàn)行刑法全面修改25周年。今年以來，刑法理論研究取得了長足發(fā)展。以1997年刑法修改為節(jié)點，我國刑法經(jīng)歷了快速全面發(fā)展時期，進入穩(wěn)定繁榮發(fā)展階段。這標志著刑法知識體系的完備、研究方法的成熟、研究領(lǐng)域的不斷完善。細分，研究問題日益深入。我國刑法研究以習近平法治思想為指導(dǎo)，始終扎根中國，深入研究中國問題。與此同時，我國刑法學者開始前瞻性地研究新一輪科技革命伴隨的新型刑事問題，并通過推動多學科研究力求尋找適應(yīng)時代發(fā)展趨勢的解決方案。

刑事法治的完善

是國家治理現(xiàn)代化的重要內(nèi)容

完善刑事法治，是國家治理現(xiàn)代化的重要組成部分，是保障公民基本權(quán)利的重要保障。如何保持相對合理的定罪規(guī)模、采取何種刑法立法模式，是完善刑事法治的必然主題。有學者指出，面對現(xiàn)代社會合法權(quán)益保護與人權(quán)保護之間的內(nèi)在張力，僅從謙虛的單一維度來判斷刑法發(fā)展的得失是有失偏頗的；對刑法謙虛性的反思并不意味著放棄或結(jié)束對刑法的認識。追求謙虛而是提倡對謙虛理念的肯定，但在立法司法、定罪刑罰等不同領(lǐng)域?qū)χt虛的把握也不同。有學者提出，刑法視角的選擇需要在最低社會價值達成共識的基礎(chǔ)上，充分考慮社會發(fā)展條件的外在限制和刑法的本質(zhì)屬性，進而在主觀價值之間取得平衡。方向和客觀外部條件。為此，刑法謙虛應(yīng)成為基本價值共識，類型化思維應(yīng)成為主要途徑，在寬嚴相濟的刑事政策指導(dǎo)下選擇綜合刑法觀是相對合理的。對于刑法立法模式，有學者指出了附屬刑法立法模式的缺陷，即：難以抑制大幅擴大犯罪范圍的沖動；行政刑法與治安管理處罰法的關(guān)系變得十分微妙和復(fù)雜；附屬刑法重刑化傾向明顯；犯罪之間的交叉、交叉關(guān)系，會增加適用難度。有學者認為，我國刑事立法應(yīng)放棄單一立法模式，選擇雙軌立法，使附屬刑法名副其實，有必要制定一部輕罪犯罪法。有學者建議，今后我國行政刑法立法應(yīng)繼續(xù)采取統(tǒng)一的立法體例，妥善處理刑法與行政、經(jīng)濟法的銜接，注意條款移植的限度，運用謹慎實施犯罪的構(gòu)成要件。對于輕罪刑事定罪問題，有學者建議，隨著我國刑事犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化，輕罪比重持續(xù)上升，犯罪管理應(yīng)徹底放棄重刑心態(tài)，整體上應(yīng)從輕處罰，并給予更加注重刑罰制裁多元化，刑事訴訟程序更加寬松靈活。有學者提出，在立法設(shè)計上，對輕微犯罪定罪時應(yīng)嚴格遵循“非實際損害犯罪人”的定義，并運用故意的主觀要件來限制刑事處罰；同時，應(yīng)采取從寬處理措施，重點與行政處罰相結(jié)合。

關(guān)于刑事化趨勢和立法模式的討論，從國家治理體系現(xiàn)代化的角度思考時，必須堅持制度觀念，只從刑法立法的角度考慮問題，而不考慮由此產(chǎn)生的后果。其他法律領(lǐng)域的調(diào)整發(fā)生變化，必然形成刑事法律體系內(nèi)部結(jié)構(gòu)的無序，只重其一，不重其輕。顯然，系統(tǒng)性的刑法立法改革必須與刑事訴訟立法、刑事司法改革緊密結(jié)合。為此，一些學者從更宏觀的角度思考刑事法律制度。有學者指出，“楓橋經(jīng)驗”是踐行黨的群眾路線的新時代表現(xiàn)，也是基層自治、推進國家治理現(xiàn)代化的新時代需要。與國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化高度邏輯一致；從新時代“楓橋經(jīng)驗”來看，要從堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民主體地位、三治一體、共建共建五個方面探索國家治理現(xiàn)代化的具體路徑。共治共享，構(gòu)建安全和諧社會。有學者提出，我國刑法制裁制度已經(jīng)完成從工具主義制裁觀向目的性制裁觀的轉(zhuǎn)變。要適應(yīng)形勢變化和刑事政策變化，以刑事融合為基礎(chǔ)，強化不同制裁方式和制度的協(xié)同和作用。從強調(diào)結(jié)果正義轉(zhuǎn)向注重分配正義。筆者認為，刑事法律制度的調(diào)整和完善首先要解決基本觀念問題，即從國家基本政治制度和觀念出發(fā)，充分考慮我國國情和文化特點，形成滿足國家和社會治理的需要，使刑事法律體系中的概念要素定位準確、指向明確，能夠在價值沖突中形成合理的公平原則和具體規(guī)則。特別是要明確和界定社會主義國家刑罰的目的、社會力量的參與形式、公安權(quán)與刑事司法權(quán)的合理劃分。同時，要充分認識刑事法律資源的局限性，在調(diào)整完善體制機制時充分考慮各種制約因素，確保犯罪治理目標的實現(xiàn)。有學者提出，應(yīng)對中國式法治現(xiàn)代化新道路和民法典時代提出的新要求，應(yīng)共同構(gòu)建現(xiàn)代中國式犯罪治理新模式。對平民和罪犯的治理。中國式法治現(xiàn)代化需要落實尊重和保障人權(quán)的國民理念。要構(gòu)建保護私權(quán)的現(xiàn)代法律思維，以平民與罪犯共治的新模式，實現(xiàn)人的自由最大化和全面發(fā)展。

刑法的發(fā)展是建立在研究方法不斷完善的基礎(chǔ)上的。2022年，一些刑法學者在研究方法上產(chǎn)生了頗有見地的學術(shù)成果。有學者指出，在刑法學說中，價值判斷對于犯罪的認定非常重要；犯罪本身既有事實要素，也有價值要素，因此價值判斷貫穿于整個犯罪理論體系。有學者提出，在當今刑事立法必然活躍的時代，刑事司法應(yīng)積極推動“犯罪范圍與處罰范圍的分離”；對于數(shù)量較多、情節(jié)較輕的犯罪，只需認定犯罪已經(jīng)成立（可以同時認定）。（非刑事處罰），不需要判處刑事處罰。這是最大限度地發(fā)揮刑法的合法利益保護功能（達到預(yù)防犯罪的目的）和自由保護功能的最佳途徑。有學者認為，合憲性調(diào)整作為憲法解釋的特例，是刑事領(lǐng)域憲法判斷的新趨勢，是中國制度文明形成和發(fā)展過程中獨特的憲法實踐；繼續(xù)遵循合憲性調(diào)整邏輯開展刑事司法活動，在制定或修改司法解釋時關(guān)注憲法權(quán)利規(guī)范對刑法解釋的限制作用；個案判決要依據(jù)憲法解釋刑法，司法人員要盡力進行憲法解釋，使判決結(jié)論更加符合憲法精神。有學者指出，作為法律學說的法律規(guī)范研究與作為法律社會學的法律經(jīng)驗研究從來就不是二元對立，而是互動、互補、相互建構(gòu)，從而增強各自的知識競爭力。強化學科體系的存在感。有學者提出，刑法學說內(nèi)部也有必要進行功能區(qū)分：有些研究應(yīng)該追求自下而上的思考問題方式，注重產(chǎn)生實用的學說知識；有些研究應(yīng)該追求自下而上的思考問題的方式，注重產(chǎn)生實用的學說知識；其他研究應(yīng)專注于方法學監(jiān)督。其工作是從價值基礎(chǔ)的一致性、形式邏輯的連貫性、事實結(jié)構(gòu)的一致性三個方面對教義知識進行科學檢驗和反思。

犯罪論問題研究

犯罪學問題的研究始終是刑法發(fā)展的核心內(nèi)容，也是刑法學說研究的主軸。2022年，一些學者對不作為、故意、過失、違法意識、正當防衛(wèi)、共同犯罪、未遂論等重要問題進行了深入研究。以下三個方面值得特別關(guān)注：

關(guān)于不作為問題。有學者認為，如果認為不真正不作為犯與作為犯具有不同的規(guī)范結(jié)構(gòu)，則以作為犯的規(guī)定處罰不真正不作為犯時構(gòu)成類推，如果認為兩者具有相同的規(guī)范結(jié)構(gòu)，又無法證明不真正不作為具有原因力，因而應(yīng)考慮在刑法中規(guī)定不作為條款。有學者認為，狹義等價性要件的功能定位理應(yīng)是于舉止關(guān)聯(lián)犯的場域?qū)Σ蛔鳛槭欠窬哂衅ヅ湎鄳?yīng)舉止不法的正犯性予以檢視，但隨著理論的發(fā)展，等價性逐漸徒有要件之名而無要件之實，不過，仍可在涉及以背反舉止方式而實現(xiàn)的情報傳播犯以及不作為的參與等問題中為我國司法實務(wù)提供參考。有學者提出，不真正不作為犯的不法構(gòu)造應(yīng)采取排他性要件必要說，其功能在于確證法益處于嚴重危險的境地，在欠缺或者解除排他性的場合，不成立不真正不作為犯的單獨正犯和共同正犯，但有可能成立狹義共犯；關(guān)于排他性要件的具體判斷，應(yīng)當遵循假定的蓋然性規(guī)則，對法益侵害的隱蔽性、第三人的救助難度等因素做全面審查。

關(guān)于正當防衛(wèi)問題。有學者認為，在通常情況下，只有對家庭暴力中的身體侵害行為才能實施防衛(wèi)；對于司法實踐中較為常見的受虐婦女殺夫案的出罪路徑，采用正當防衛(wèi)更為合適，而且正當防衛(wèi)的情況下，除了出罪以外，還可以采用防衛(wèi)過當作為減輕或者免除處罰的條件。有學者則認為，應(yīng)當以超法規(guī)的責任阻卻事由宣告受虐婦女的反殺行為無罪：在受虐婦女確實缺乏期待可能性的情形下，應(yīng)當宣告無罪；在受虐婦女并不完全缺乏期待可能性時，應(yīng)認定受虐婦女對期待可能性存在不可避免的積極錯誤，依然缺乏期待可能性，因而沒有責任，也應(yīng)宣告無罪。有學者提出，應(yīng)當在進行了構(gòu)成要件該當性的事實判斷、形式判斷之后，根據(jù)違法阻卻的法理進行價值判斷、實質(zhì)判斷以決定其是否屬于正當防衛(wèi)；正當防衛(wèi)不僅僅屬于違法阻卻事由，它和責任也有關(guān)系，特定情況下防衛(wèi)行為可能存在著責任阻卻或者責任減輕的情形。有學者則提出，防衛(wèi)限度判斷規(guī)則體系應(yīng)以必需說為基礎(chǔ)立場，將防衛(wèi)行為與結(jié)果視為一體，分步且遞進地判斷“重大損害”、“明顯超過必要限度”、過當防衛(wèi)與重大損害的因果關(guān)系，過濾式排查防衛(wèi)過當。

關(guān)于共同犯罪問題。有學者再次提出，我國刑法第25條、第26條均不是關(guān)于共同正犯的規(guī)定；我國刑法采取單一正犯體系，不會有區(qū)分制體系的刑法所特有的那種關(guān)于共同正犯的規(guī)定，也不存在區(qū)分制體系下須用共同正犯的規(guī)定和理念來解決的定罪處罰難題。有學者提出，基于中立幫助行為具有的業(yè)務(wù)性、專業(yè)性等中立特征，應(yīng)當采取限制處罰說，只有對那些客觀上可歸責，并且主觀上具有犯意溝通的幫助行為才能進行處罰。而共犯行為正犯化在一定程度上突破了正犯與共犯之間的界限，因而它是共犯教義學的一個獨特領(lǐng)域；通過共犯行為正犯化，對共犯行為不再適用刑法總則關(guān)于共犯的定罪處罰規(guī)定，而是直接依照刑法分則的條文定罪量刑。有學者認為，為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)空間控制虛擬化、觀念化的趨勢，行為支配性與正犯性的認定應(yīng)當實現(xiàn)從存在論向規(guī)范論的轉(zhuǎn)型；在可能涉及網(wǎng)絡(luò)共同正犯的場合，正犯與共犯的界分同樣應(yīng)當采取實質(zhì)正犯論的立場，肯定技術(shù)提供行為在犯罪參與中的重要性，并承認信息技術(shù)對直接犯意聯(lián)絡(luò)缺失的彌補和黏合作用；在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或網(wǎng)絡(luò)平臺提供者卷入不作為參與的場合，對行為正犯性的認定，應(yīng)正視網(wǎng)絡(luò)空間新型法律主體與身份的形成和發(fā)展，以規(guī)范論立場下義務(wù)犯的思想重新審視正犯的構(gòu)成。

具體犯罪

及相關(guān)政策、實務(wù)問題研究

對具體刑法犯罪及相關(guān)政策和現(xiàn)實問題的研究一直是刑法學學術(shù)“供給”的最大組成部分，充分體現(xiàn)了刑法學研究的實踐性、實用性特征。2022年值得關(guān)注的具體犯罪問題主要包括三個方面：

涉及數(shù)字經(jīng)濟、數(shù)據(jù)的犯罪問題。有學者提出，確立數(shù)字經(jīng)濟的刑法參與觀，應(yīng)以刑事一體化思維協(xié)調(diào)刑法內(nèi)在結(jié)構(gòu)與外在運行的關(guān)系，堅持適度預(yù)防的刑事立法觀和能動主義的刑事司法觀，并形成二元的刑法解釋格局；建構(gòu)數(shù)字經(jīng)濟的刑事法治保障體系，須在立法中把握數(shù)據(jù)犯罪和人工智能犯罪的刑法規(guī)制，在司法中貫徹能動司法檢察理念并充分釋放檢察機關(guān)的法律監(jiān)督效能，在社會治理中抓住數(shù)據(jù)合規(guī)管理體系建設(shè)，在涉外法治中主動謀求國際刑事合作。也有學者提出，數(shù)據(jù)犯罪所侵害的法益是一種獨立于傳統(tǒng)法益的新型法益，即國家數(shù)據(jù)管理秩序；我國刑法目前并不存在對一般數(shù)據(jù)進行全流程保護的客觀條件，無須對所有的一般數(shù)據(jù)進行全流程保護，同時應(yīng)將非法獲取、傳輸一般數(shù)據(jù)行為和非法分析數(shù)據(jù)行為納入規(guī)制范圍。筆者則認為，制定以保護數(shù)據(jù)權(quán)益人為目的的刑法規(guī)范，需要予以優(yōu)先考慮；數(shù)據(jù)已經(jīng)成為重要的產(chǎn)業(yè)資源、公共管理資源，對數(shù)據(jù)權(quán)益的保護，應(yīng)等同于對物權(quán)的保護，與侵犯財產(chǎn)罪的罪刑設(shè)計保持協(xié)調(diào)。有學者提出，對于具有財產(chǎn)屬性數(shù)據(jù)的保護，應(yīng)立足于其非功能性數(shù)據(jù)、映射數(shù)據(jù)、結(jié)構(gòu)性數(shù)據(jù)的特點，肯定其具有獨立的保護必要性；保護重點應(yīng)側(cè)重于數(shù)據(jù)映射的現(xiàn)實利益而非其背后的代碼，保護方式應(yīng)考慮數(shù)據(jù)生產(chǎn)、運營、消費的不同環(huán)節(jié)和不同主體。對該類數(shù)據(jù)價值的認定，應(yīng)根據(jù)交易主體和交易環(huán)節(jié)區(qū)分認定其價值。有學者認為，數(shù)字社會中的犯罪可歸結(jié)為“平臺內(nèi)的犯罪”或“與平臺有關(guān)的犯罪”，超大型互聯(lián)網(wǎng)平臺成為數(shù)字社會中承擔網(wǎng)絡(luò)治理及犯罪治理責任的看門人；超大型互聯(lián)網(wǎng)平臺作為國家治理主體的組織化調(diào)控通道，是承擔安全保護義務(wù)的責任主體，即“公共責任公司”。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪和人工智能犯罪問題。有學者指出，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的增設(shè)是網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化理論的典型立法實踐，但成立該罪既不要求幫助行為人對被幫助者實施的具體犯罪內(nèi)容有明確的認識，也不要求被幫助的犯罪行為在實體上或程序上被認定為犯罪。有學者提出，網(wǎng)絡(luò)犯罪以分工細化為天性，具有全新的犯罪樣態(tài)，呈現(xiàn)出明顯的去中心化特征；我國刑法積極應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法適用的碎片化局面，采取了預(yù)備行為獨立入罪、幫助行為獨立入罪、明確平臺刑事責任等多項舉措。有學者認為，按照現(xiàn)代刑法的主體標準，人工智能不具有獨立的刑法主體價值；現(xiàn)代刑法正向預(yù)防刑法轉(zhuǎn)型，并以預(yù)防為主要導(dǎo)向，未來刑法主體是具有適用刑罰、保安措施必要的責任主體；人工智能作為社會防衛(wèi)對象的責任主體，將具有獨立的刑法主體價值；當前我國應(yīng)重視人工智能對人的刑事責任減免問題，重視完善新型人工智能犯罪的刑法立法。有學者則提出，人工智能的可解釋性，亦即解釋人工智能如何在大數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上進行算法決策；人工智能“黑箱”釋明難題決定了人工智能行為的不可解釋性。法律責任的本質(zhì)是答責，不具有可解釋性的人工智能不能自我答責，因此其無法承擔法律責任；法律責任的目的是預(yù)防，不具有可解釋性的人工智能無法實現(xiàn)法律責任的預(yù)防目的。

關(guān)于刑事法制中合規(guī)問題。對刑事法制中合規(guī)問題的研究在2022年仍保持著相當?shù)臒岫?。在刑事訴訟法學界著手研究刑事訴訟法修改的同時，刑法學界仍側(cè)重在合規(guī)的理論問題的探究上。有學者提出，刑事合規(guī)整改的可期待性和附隨社會成本是考量合規(guī)激勵正當性的兩個主要維度，只有那些適用刑罰懲罰后可能帶來過高的社會成本，且確實有合規(guī)改造可能性的涉案企業(yè)，才能啟動合規(guī)整改并最后獲得相應(yīng)的激勵；司法對企業(yè)犯罪的追究不能因為刑事合規(guī)激勵而表現(xiàn)得過于軟弱，應(yīng)警惕刑事合規(guī)激勵對象的泛化而虛置單位犯罪的立法。有學者提出，對于單位組織體責任和直接負責的主管人員責任，不應(yīng)當從行為責任意義上理解，將其作為與行為責任并列的“歸咎的刑事責任”形式更為妥當。有學者認為，事后企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的免責依據(jù)是不具有需罰性，即不具有刑事政策意義上預(yù)防的必要性，屬于功能責任論的范疇；如果企業(yè)積極、有效實施刑事合規(guī)計劃，而無法避免企業(yè)下的自然人以單位名義實施犯罪的，則不應(yīng)認定為單位犯罪，只需追究單位之下自然人的相關(guān)刑事責任。有學者提出，合規(guī)人員沒有保護保證人義務(wù)；當合規(guī)人員的先行行為創(chuàng)設(shè)或升高了法益侵害危險時，負有監(jiān)督保證人義務(wù)；對于沒有指令權(quán)的合規(guī)人員而言，當其僅負責預(yù)防型合規(guī)工作時，無監(jiān)督保證人義務(wù)，但當其在回應(yīng)型合規(guī)工作中對企業(yè)危險源有信息優(yōu)勢時，因?qū)ξｋU源存在部分支配而負有監(jiān)督保證人義務(wù)。

總體來看，2022年我國刑法研究的學術(shù)發(fā)展是豐富多彩、令人鼓舞的。以上摘錄僅展示了一些具有代表性的觀點，不足以全面展示今年取得的眾多成果。展望未來，在全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化強國的新征程上，中國刑法研究將繼續(xù)堅定前行，為全面建設(shè)社會主義法治國家提供源源不斷的智慧和解決方案。法律的。

(《檢察日報》版本3)